Vezi raport RO

ardelor CoE privind investigarea infracţiunilor motivate de ură, a se vedea manualul Consiliului Europei „Intervenţia poliţiei privind infracțiunile de ură împotriva persoanelor LGBTI: Training for a Professional Police Response este conceput pentru formatori de poliție, anchetatori, manageri, ofițeri de infracțiuni motivate de ură și ofițeri de poliție din prima linie”, https: //rm.coe.int/prems-030717- gbr-2575-hate-crimes-against-lgbti-web-a4/1680723b1d . 37A se vedea, în plus față de GPR nr. 10 alin. 6 al ECRI și GPR nr. 15 alin. § 10(h) privind formarea funcționarilor publici, a se vedea Compilarea Recomandărilor rapoartelor de țară ale ECRI referitoare la persoanele LGBT, al cincilea ciclu de monitorizare, §§ 94-100. 38 Recomandarea Rec(2006)8 a Comitetului de Miniștri către statele membre privind asistența victimelor infracțiunilor, adoptată de Comitetul Miniștrilor la 14 iunie 2006 la cea de-a 967-a reuniune a adjuncților miniștrilor, disponibil la: https://rm.coe.int/16805afa5c. 39Directiva 2012/29/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 25 octombrie 2012 de stabilire a standardelor minime privind drepturile, sprijinul și protecția victimelor infracțiunilor și care înlocuiește Decizia-cadru 2001/220/JAI a Consiliului, https://eur- lex.europa.eu/legal- content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:32012L0029&from=EN . 40A se vedea Raportul Comisiei către Parlamentul European și Consiliu privind punerea în aplicare a Directivei privind drepturile victimelor. La data publicării acestui Raport, 16 state membre nu au transpus în totalitate Directiva privind drepturile victimelor și sunt în desfășurare proceduri de încălcare a dreptului comunitar pentru aceste țări (Austria, Belgia, Bulgaria, Croația, Cipru, Finlanda, Franța, Grecia, Irlanda, Letonia, Lituania, Luxemburg, Țările de Jos, România, Slovenia și Slovacia). Vedeți raportul complet aici: https://eur-lex.europa.eu/legal- content/EN/ALL/?uri=COM:2020:188:FIN . 41 Pentru mai multe informații, consultați: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:52020DC0258. 14 Raportul se bazează pe o gamă largă de informații, utilizând atât surse internaționale, cât și naționale. Rapoartele societății civile, sondajele sau publicațiile agențiilor internaționale, articolele academice și cercetările au fost incluse în raport. Datele şi informaţiile avute în vedere la momentul redactării analizei (august 2022) au fost aferente perioadei până la finele anului 2021, având în vedere că statisticile şi publicaţiile aferente anului în curs fie nu au fost disponibile, fie erau incomplete. Ca parte a procesului de raportare, la 4 octombrie 2022, a avut loc o masă rotundă națională, care a reunit un spectru larg de interlocutori, inclusiv oficiali guvernamentali, membri ai Parlamentului, oficiali care aplică legea, membri ai sistemului judiciar, ombudsman sau organisme de egalitate și reprezentanți ai societății civile. Informațiile colectate și opiniile exprimate în timpul acestei mese rotunde, în special de persoanele LGBTI, precum şi comentariile primite în scris ulterior acestui eveniment, au fost reflectate în versiunea finală a prezentului raport. Pe lângă furnizarea unui scurt rezumat al principiilor stabilite în Recomandarea CM/ Rec( 2010)5 și evidențierea standardelor internaționale aplicabile în domeniul drepturilor omului, raportul este împărțit în șase secțiuni. El oferă o privire de ansamblu asupra contextului juridic, politic și instituțional referitor la infracțiunile motivate de ură bazate pe SOGI (Secțiunea I), discută probleme de colectare a datelor (Secțiunea II), raportare, investigare și condamnare (Secțiunea III), drepturile victimelor (Secțiunea IV). De asemenea, acoperă protecția împotriva infracțiunilor motivate de ură împotriva LGBTI în centrele de detenție (Secțiunea V) și consacră o secțiune specifică măsurilor luate pentru a crește gradul de conștientizare și a oferi cursuri de formare privind abordarea infracțiunilor motivate de ură împotriva LGBTI (Secțiunea VI). Exemple de reforme pozitive (așa-numitele „exemple de bune practici”) sunt evidențiate într-un document separat (referință) și pot fi citite împreună cu prezentul raport în scopul de a stimula discuțiile și de a oferi îndrumări suplimentare. 15 III. Secțiunea I – Context juridic, politic și instituțional A. Context juridic și politic 1. Domeniul de aplicare a) Abordarea criminalizării infracțiunilor motivate de ură și a criteriilor protejate reglementate de lege „Infracțiunea motivată de ură” nu este definită în legislația penală națională sau în altă legislație; expresia nu este folosită în legislaţie. Protecția juridică împotriva infracțiunilor motivate de ură este asigurată printr-o circumstanță agravantă a tuturor infracțiunilor atunci când motivul a fost discriminarea pe un criteriu protejat (articolul 77.( h) din Codul penal 42) și prin infracțiuni care cuprind în definirea lor elementul de ură sau discriminarea ca element al laturii subiective a infracțiunii. Circumstanța agravantă prevăzută de art. 77.h din Codul penal vizează „genul” și „orientarea sexuală”, printre alte criterii protejate, și există o listă deschisă de motive protejate, care se încheie cu expresia „pentru alte împrejurări de acelaşi fel, considerate de făptuitor drept cauze ale inferiorităţii unei persoane în raport cu celelalte”.43 Întrucât identitatea de gen nu este inclusă în mod explicit în lista criteriilor de protecție, rămâne sub semnul întrebării dacă un astfel de criteriu este protejat, chiar și implicit, ca parte din „gen” sau din „alte împrejurări de același fel”. Nu există jurisprudență în care să fi fost abordată această problemă. Prin urmare, este incert dacă poliția și procurorii ar fi în practică proactivi și ar lua în considerare ca circumstanță agravantă prejudecățile împotriva persoanelor transgender în comiterea unei infracțiuni violente. De asemenea, este incert dacă o astfel de circumstanță agravantă s-ar menține în instanță, în cazul în care inculpatul va opune argumentul că legea nu este clară și previzibilă, așa cum trebuie să fie o prevedere penală. Într-o cauză privind infracțiunea de Instigare la violență, ură sau discriminare (art.369 din Codul penal), Curtea Constituțională a constatat neconstituțională o listă deschisă de criterii protejate, deoarece nu a fost redactată într-un mod clar și precis, care este cerut de o prevedere de drept penal (a se vedea mai jos în această secțiune, în discuția despre discursul instigator la ură).44 Diferența în cazul articolului 77.h este că vorbim de o împrejurare a săvârșirii unei infracțiuni și nu de conținutul unei infracțiuni. Cu toate acestea, aplicarea circumstanței agravante este importantă, deoarece are potențialul de majorare a pedepsei, așa cum este descris mai jos, în Secțiunea III.C. În orice caz, până la momentul scrierii raportului, nu au existat cazuri în care circumstanța agravantă a fost reţinută de poliție și de procurori pe criterii de orientare sexuală sau identitate de gen.45 În cadrul mesei rotunde de consultare asupra primei versiuni a acestui raport, OII Europe (Organisation Intersex International Europe) a ridicat aceeaşi întrebare în cazul criteriului „caracteristici sexuale”, care vizează protecţia persoanelor intersex împotriva infracţiunilor motivate de ură. La fel ca în cazul identităţii de gen, nici acest criteriu nu este explicit prevăzut în art.77 lit.h din Codul penal.46 În același timp, faptul că există o listă de criterii multiple protejate de lege permite, în principiu, să se țină seama de situațiile de prejudecata sau motivație multiple și intersecţionale la infracțiunea 42România, Codul penal din 2009 (Legea 286/2009) (Codul Penal din 2009 (Legea nr. 286/2009), din 17 iulie 2009, articolul 77.h, publicat în Monitorul Oficial nr.510 din 24.07.2009 . 43Ibid. 44 Curtea Constituțională a României, Decizia nr.561/2021 din 15 septembrie 2021, alin.34, publicată în Monitorul Oficial nr.1076 din 10 noiembrie 2021. 45 Informaţii oferite în luna februarie 2023 direct autorilor raportului indică faptul că la nivelul IGPR în cursul anului 2022 au fost înregistrate 2 infracțiuni la care a fost reținută circumstanța agravantă prevăzută de art. 77 lit. h din Codul penal, pe motiv de orientare sexuală. 46 Discuţii în cadrul Mesei Rotunde de consultare asupra Analizei tematice preliminare, 4 octombrie 2022, Biblioteca Naţională, Bucureşti. 16 motivată de ură. Cu toate acestea, nu există o legislație și un document de politici care să permită o abordare intersecțională a infracțiunilor motivate de ură și nu există consecințe juridice ale unei astfel de constatări din cauza regulilor legate de circumstanțe agravante multiple, așa cum este descris mai jos, în Secțiunea III.C. În cadrul mesei rotunde de consultare asupra primei versiuni a acestui raport, organizaţiile neguvernamentale au atras atenţia asupra formulării tezei finale a art.77 lit.h, după virgulă: „pentru alte împrejurări de acelaşi fel, considerate de făptuitor drept cauze ale inferiorităţii unei persoane în raport cu celelalte”. În opinia lor, dacă textul va fi aplicat mai larg, nu doar pentru a califica alte împrejurări de acelaşi fel pentru a le considera printre criteriile protejate, ci pentru fiecare criteriu deja specificat în listă fiind nevoie să se administreze dovezi care să ateste că făptuitorul s-a raportat la respectivul criteriu ca la o cauză a inferiorităţii pretinsei victime în raport cu celelalte persoane, atunci s-ar îngreuna excesiv sarcina organelor de urmărire penală şi unele cazuri ar scăpa nesancţionate, deoarece în multe cazuri nu este vorba despre perceperea victimei ca fiind inferioară, ci că nu se încadrează într-un anumit tipar sau dimpotrivă este considerată superioară şi tocmai pentru acest motiv trebuie să se răzbune sau să o pună la punct.47 În condiţiile în care în ultimii 16 ani de când a fost introdusă această circumstanţă agravantă nu există niciun caz de aplicare a sa de către judecător, nu avem certitudinea că nu va fi aplicată în modul limitativ de mai sus, mai ales în condiţiile în care Curtea Constituţională într-una din cele două cauze privind art.369 din Codul penal (Incitarea la violenţă, ură sau discriminare), a calificat criteriile protejate din art.369 ca fiind „criterii considerate de făptuitor drept cauze ale inferiorităţii unei persoane în raport cu celelalte”, împrumutând această calificare de la art.77 lit.h, deoarece textul nu se regăseşte la art.369.48 b) Infracțiuni de sine stătătoare care pedepsesc infracțiunile motivate de ură Unele comportamente care se încadrează în conceptul de infracțiune motivată de ură sunt incriminate în legislația românească drept infracțiuni de sine stătătoare. Printre aceste infracțiuni specifice de drept penal, relevante pentru protecția împotriva infracțiunilor motivate de ură împotriva comunităţii LGBTI sunt: Tortura care are un motiv de discriminare (articolul 282.( 1)(d) din Codul penal), Abuzul în serviciu prin limitarea unor drepturi întemeiat pe discriminare (articolul 297.(2) din Codul penal). Articolul 282.(1)(d) din Codul penal pedepsește fapta de tortură, constând în „[f]apta funcţionarului public care îndeplineşte o funcţie ce implică exerciţiul autorităţii de stat sau a altei persoane care acţionează la instigarea sau cu consimţământul expres ori tacit al acestuia de a provoca unei persoane puternice suferinţe fizice ori psihice”, când motivul săvârșirii acestei fapte se întemeiază pe orice formă de discriminare. O astfel de infracțiune se pedepsește cu închisoare de la 2 la 7 ani și interzicerea exercitării unor drepturi.49 Legea penală nu precizează definiția discriminării sau temeiurile protejate, lăsând incriminarea neclară și imprevizibilă, în baza standardelor stabilite de jurisprudența Curții Constituționale în acest domeniu, detaliate mai sus. Această infracțiune este menită să abordeze comportamentul funcționarilor publici care provoacă intenționat suferințe fizice sau psihice, atingând un anumit grad de severitate, așa cum este descris în jurisprudența CtEDO, de obicei, dar fără a se limita la, locuri de detenție, în timpul arestului poliției sau care presupune exercitarea în alt mod a puterii asupra unui individ.50 Nu există niciun caz în țară urmărit pentru tortură, cu atât mai puţin de tortură aplicată din cauza discriminării. Într-un singur caz în care a apărut problema torturii, disputa 47 Discuţii în cadrul Mesei Rotunde de consultare asupra Analizei tematice preliminare, 4 octombrie 2022, Biblioteca Naţională, Bucureşti. 48 Curtea Constituţională a României, Decizia nr.228/2022, 28 aprilie 2022, publicată in the Monitorul Oficial nr.532 din 31 mai 2022, paragf.44. 49România, Codul penal din 2009 (Legea 286/2009) ( Codul Penal din 2009 (Legea nr. 286/2009) ), din 17 iulie 2009, articolul 282.(1).(d), publicat în Monitorul Oficial nr. 510 din 24.07.2009. 50Curtea Constituțională a României, Decizia nr.561/2021 din 15 septembrie 2021, publicată în Monitorul Oficial nr.1076 din 10 noiembrie 2021. 17 din justiție a fost în jurul severității suferinței provocate. Cazul este despre gardienii unei închisori care au suspectat un deținut că poartă cuțit și ca răspuns l-au supus violenței lor; deținutul și-a pierdut temporar funcțiile corporale, a intrat în comă prelungită, viața i-a fost pusă în pericol, a avut o ruptură de rinichi și un hematom de 2000 ml. Procurorul i-a pus sub acuzare pe gardieni pentru Purtare abuzivă (art.296 Cod penal), prima instanță a decis că faptele intră sub incidența Torturii (art.282.(1)(b) Cod penal) și a trimis cauza tribunalului,51 care nu a fost de acord cu incidenţa Torturii, motivând că probele strânse de procuror nu ar fi susținut această calificare a faptelor și a înclinat să ia în considerare Vătămarea corporală (art.194 din Codul penal),52 iar cazul s-a hotărât definitiv asupra aceastei ultime încadrări.53 Articolul 297.(2) din Codul penal pedepsește infracțiunea de abuz în serviciu prin limitarea unor drepturi întemeiat pe discriminare, înțeles ca: „fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, îngrădeşte exercitarea unui drept al unei persoane ori creează pentru aceasta o situaţie de inferioritate pe temei de rasă, naţionalitate, origine etnică, limbă, religie, sex, orientare sexuală, apartenenţă politică, avere, vârstă, dizabilitate, boală cronică necontagioasă sau infecţie HIV/SIDA.”54 Formularea acestei infracțiuni poate conduce la concluzia că orice faptă de discriminare comisă de un funcționar public în exercițiul funcției atrage răspunderea penală. Cu toate acestea, există multe cazuri în care discriminarea comisă de funcționarii publici a fost pedepsită în regimul contravențiilor, în temeiul Legii antidiscriminare (Ordonanța Guvernului nr.137/2000 privind prevenirea și sancţionarea tuturor formelor de discriminare), deoarece prevederile legale se suprapun. O astfel de situație de suprapunere a prevederilor de drept penal și administrativ în domeniul combaterii discriminării a fost clarificată de Curtea Constituțională într-o a doua decizie privind Incitarea la violență, ură sau discriminare (art.369 din Codul penal, dezvoltat mai jos).55 Curtea a constatat că răspunderea penală este angajată atunci când comportamentul examinat „prezintă un pericol social, adică are o anumită intensitate și seriozitate pentru a justifica răspunderea penală – per a contrario , răspunderea civilă sau administrativă poate interveni în locul răspunderii penale, de exemplu în baza […] Legii antidiscriminare…”.56 Cu excepția acestei distincții explicate în jurisprudență, în legislație nu există o definiție a incidentelor de ură care nu sunt infracțiuni. Nu există infracțiuni speciale privind atacurile asupra proprietăților sau evenimentelor LGBTI. În principiu, în astfel de cazuri, circumstanța agravantă ar trebui să se aplice infracțiunii de Distrugere (art. 253 din Codul penal) sau infracțiunii de Împiedicare a întrunirilor libere și pașnice prevăzută de legea specială a întrunirilor pașnice.57 Din cele 17 cauze privind infracţiunea de Distrugere, cu reţinerea circumstanţei agravante de la art.77 lit.h, raportate de Ministerul Justiţiei ca fiind soluţionate în fond în perioada 2019-2021, nu se evidenţiază criteriul protejat.58 În plus, până în anul 2021, niciuna dintre plângerile privind atacurile asupra proprietăților sau evenimentelor LGBTI raportate de Asociaţia ACCEPT sau de alte organizaţii de la nivel local nu a fost soluţionată cu începerea urmăririi penale 51România, Judecătoria Sectorului 5, Hotărârea penală 655/2017 din 9 martie 2017. 52România, Tribunalul București, Decizia penală 1237/2017 din 15 iunie 2017. 53România, Judecătoria Sectorului 5, Hotărârea penală 3670/2018 din 19 decembrie 2018. 54România, Codul penal din 2009 (Legea 286/2009) ( Codul Penal din 2009 (Legea nr. 286/2009), din 17 iulie 2009, articolul 297.(2), publicat în Monitorul Oficial nr.510 din 24.07. 2009. 55Curtea Constituțională a României, Decizia nr.228/2022 , din 28 aprilie 2022, publicată în Monitorul Oficial nr.532 din 31 mai 2022. 56Curtea Constituțională a României, Decizia nr.228/2022 , din 28 aprilie 2022,