Vezi raport RO

III.       Secțiunea I – Context juridic, politic și instituțional

           A.          Context juridic și politic

                       1.          Domeniul de aplicare

                                   a)       Abordarea criminalizării infracțiunilor motivate de ură și a
                                   criteriilor protejate reglementate de lege

„Infracțiunea motivată de ură” nu este definită în legislația penală națională sau în altă legislație; expresia nu este folosită în legislaţie. Protecția juridică împotriva infracțiunilor motivate de ură este asigurată printr-o circumstanță agravantă a tuturor infracțiunilor atunci când motivul a fost discriminarea pe un criteriu protejat (articolul 77.( h) din Codul penal 42) și prin infracțiuni care cuprind în definirea lor elementul de ură sau discriminarea ca element al laturii subiective a infracțiunii.

Circumstanța agravantă prevăzută de art. 77.h din Codul penal vizează „genul” și „orientarea sexuală”, printre alte criterii protejate, și există o listă deschisă de motive protejate, care se încheie cu expresia „pentru alte împrejurări de acelaşi fel, considerate de făptuitor drept cauze ale inferiorităţii unei persoane în raport cu celelalte”.43 Întrucât identitatea de gen nu este inclusă în mod explicit în lista criteriilor de protecție, rămâne sub semnul întrebării dacă un astfel de criteriu este protejat, chiar și implicit, ca parte din „gen” sau din „alte împrejurări de același fel”. Nu există jurisprudență în care să fi fost abordată această problemă. Prin urmare, este incert dacă poliția și procurorii ar fi în practică proactivi și ar lua în considerare ca circumstanță agravantă prejudecățile împotriva persoanelor transgender în comiterea unei infracțiuni violente. De asemenea, este incert dacă o astfel de circumstanță agravantă s-ar menține în instanță, în cazul în care inculpatul va opune argumentul că legea nu este clară și previzibilă, așa cum trebuie să fie o prevedere penală. Într-o cauză privind infracțiunea de Instigare la violență, ură sau discriminare (art.369 din Codul penal), Curtea

Constituțională a constatat neconstituțională o listă deschisă de criterii protejate, deoarece nu a fost redactată într-un mod clar și precis, care este cerut de o prevedere de drept penal (a se vedea mai jos în această secțiune, în discuția despre discursul instigator la ură).44 Diferența în cazul articolului 77.h este că vorbim de o împrejurare a săvârșirii unei infracțiuni și nu de conținutul unei infracțiuni. Cu toate acestea, aplicarea circumstanței agravante este importantă, deoarece are potențialul de majorare a pedepsei, așa cum este descris mai jos, în Secțiunea III.C. În orice caz, până la momentul scrierii raportului, nu au existat cazuri în care circumstanța agravantă a fost reţinută de poliție și de procurori pe criterii de orientare sexuală sau identitate de gen.45

În cadrul mesei rotunde de consultare asupra primei versiuni a acestui raport, OII Europe (Organisation Intersex International Europe) a ridicat aceeaşi întrebare în cazul criteriului „caracteristici sexuale”, care vizează protecţia persoanelor intersex împotriva infracţiunilor motivate de ură. La fel ca în cazul identităţii de gen, nici acest criteriu nu este explicit prevăzut în art.77 lit.h din Codul penal.46

În același timp, faptul că există o listă de criterii multiple protejate de lege permite, în principiu, să se țină seama de situațiile de prejudecata sau motivație multiple și intersecţionale la infracțiunea

42România, Codul penal din 2009 (Legea 286/2009) (Codul Penal din 2009 (Legea nr. 286/2009), din 17 iulie 2009, articolul 77.h, publicat în

Monitorul Oficial nr.510 din 24.07.2009 . 43Ibid. 44 Curtea Constituțională a României, Decizia nr.561/2021 din 15 septembrie 2021, alin.34, publicată în Monitorul Oficial nr.1076 din 10 noiembrie 2021. 45 Informaţii oferite în luna februarie 2023 direct autorilor raportului indică faptul că la nivelul IGPR în cursul anului 2022 au fost înregistrate

2 infracțiuni la care a fost reținută circumstanța agravantă prevăzută de art. 77 lit. h din Codul penal, pe motiv de orientare sexuală. 46 Discuţii în cadrul Mesei Rotunde de consultare asupra Analizei tematice preliminare, 4 octombrie 2022, Biblioteca Naţională, Bucureşti.

16